A mudança de posição do ministro Gilmar Mendes, novo ídolo do PT, não foi suficiente para garantir o habeas corpus e evitar a prisão do ex-presidente Lula nos próximos dias. Foi Rosa Weber quem, por volta das 19h30min, depois de um preâmbulo interminável e incompreensível para o público leigo, disse a frase temida pela defesa do ex-presidente:

– Voto com o relator. 

O relator, ministro Edson Fachin, havia sustentado que a prisão depois de condenação em 2ª instância não fere o princípio constitucional da presunção da inocência. Mesmo discordando dessa premissa, Rosa optou por respeitar a jurisprudência firmada em 2016, quando foi voto vencido, e negou o habeas corpus. 

Porque Gilmar já havia alardeado aos quatro ventos sua nova posição, contrária à que defendera em 2016, o voto de Rosa era o mais esperado do dia. Ela construiu um texto tão hermético, que só ao final quem assistia à sessão ficou sabendo qual era seu voto. 

Gilmar já não estava no plenário. Porque tinha uma passagem comprada para Lisboa, pediu para votar logo depois do relator e foi embora no primeiro intervalo, não sem antes desferir ataques à “mídia opressiva” que nos últimos dias vinha apontando sua incoerência.

Com Gilmar ausente, o ministro Luís Roberto Barroso trocou a poesia simbolista do último embate com o colega por um voto antológico, contra a concessão do habeas corpus. Com exemplos de casos de criminosos que aguardaram em liberdade o julgamento de recursos, Barroso mostrou que essa interpretação, vigente de 2009 a 2016, favoreceu a impunidade. Um dos casos citados foi o do jornalista Pimenta Neves, que assassinou a namorada, Sandra Gomide, e só foi preso 11 anos depois da condenação.

Com números, Barroso lembrou que a decisão de prender após condenação em segunda instância não produziu mudança na realidade do sistema carcerário, como já havia demonstrado o colega Alexandre de Moraes. Logo, não haveria motivo para rever o que foi decidido em 2016, porque são poucos os presos que têm acesso aos recursos.

– O sistema penal brasileiro foi feito para prender menino pobre e sem antecedentes criminais e não para punir quem rouba no país. 

Nós prendemos muito e prendemos mal. Nós não prendemos os verdadeiros bandidos do Brasil e essa seletividade afeta a credibilidade do Judiciário – disse Barroso.

Luiz Fux votou como em 2016, pela execução provisória da pena. Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello mantiveram a posição contrária à prisão depois da 2ª  instância, empatando o jogo em 5 x 5. Coube, mais uma vez, à presidente Cármen Lúcia dar o voto de desempate. Ela, que em outubro salvou Aécio Neves, abriu as portas da cadeia para Lula.  

(texto atualizado à 0h49min para inclusão do placar final de votação)